《商标法》第二十八条近似商标的共存
——第3915530号“飞达及图”商标异议复审案评析
《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予注册。《商标法》第二十八条是当事人在商标评审案件中援引最多的法条之一，从商标本身的角度来讲，如果系争商标与他人在先商标构成同一种或类似商品上的近似商标，应不予核准注册或撤销注册，但亦有例外。本文将结合“飞达及图”商标异议复审案对《商标法》第二十八条近似商标的共存问题进行阐述。
基本案情
申请人（原被异议人）：江苏森威集团有限责任公司
被申请人（原异议人）：金山开发建设股份有限公司
被异议商标：第3915530号“飞达及图”商标
一、当事人主张
申请人的主要理由：申请人的前身为1958年成立的大丰县自行车飞轮总厂，是国内最大的自行车、电动车飞轮和汽车零部件精锻件生产企业之一。早在1980年，申请人的前身就开始在自行车飞轮上使用“飞达”商标，并申请注册了第163027号“飞达及图”商标。申请人自80年代起为被申请人提供自行车飞轮，双方合作关系长达30年之久。被申请人不顾客观存在的事实，恶意异议，阻扰申请人获得“飞达”商标专用权。被异议商标与被申请人第380479号“飞达”商标（以下称引证商标）指定商品不类似，在实际多年的使用中也未造成混淆。申请人的“飞达”商标是注册使用在先的、有着良好信誉的老商标，与企业存亡息息相关。申请人第163027号“飞达及图”商标因客观因素未续展，但“飞达”商标一直持续使用。鉴于被异议商标与申请人的特殊原因，申请人请求核准被异议商标的注册。
被申请人在商评委规定期限内未予答辩。
二、商评委审理与裁定
商评委经审理查明：
1、被异议商标由申请人于2004年2月17日申请注册，指定使用在第12类“自行车飞轮”商品上，商标局经审查以其与引证商标近似为由，根据《商标法》第二十八条的规定，驳回了其注册申请。申请人对商标局的驳回决定不服，向商评委申请复审，商评委于2007年11月26日作出商评字（2007）第10981号驳回复审决定书，决定被异议商标予以初步审定。
2、引证商标由上海自行车公司申请注册，指定使用在第12类“小轮自行车、自行车及花色车”商品上，经商标局审查予以核准注册，多次续展后有效期至2013年2月28日。引证商标于1995年10月28日经核准转让至上海凤凰自行车股份有限公司名下，1996年3月7日，引证商标注册人名义经核准变更为凤凰股份有限公司，2007年5月24日，引证商标注册人名义经核准变更为金山开发建设股份有限公司，即本案现被申请人。
3、在被异议商标注册申请日前，大丰县自行车飞轮总厂在先申请注册了第163027号“飞达”商标，指定使用商品为第12类“自行车飞轮”，该商标于1982年10月15日获准注册，续展后有效期至2003年2月28日。由于期满未续展，该商标现已被注销。
4、本案申请人江苏森威集团有限责任公司的前身为大丰县自行车飞轮总厂，系江苏省大丰市于1958年成立的国有企业，1994年改组为省级股份公司，2003年改制为民营股份制企业。
商评委经审理认为：
商标近似的判定，首先应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或类似商品或服务；其次应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与对比主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似；同时，还应当考虑到商标的显著性、知名度和实际使用之情形。具体到本案中，首先，被异议商标所使用商品 “自行车飞轮”的消费对象一般为自行车整车生产企业，而引证商标使用商品 “小轮自行车、自行车及花色车”的消费对象主要为普通社会公众，双方商品在消费对象、销售渠道等方面存在一定差异。且在1981年7月起施行的《商品分类（组别）表》中，“自行车”商品与“自行车飞轮”商品分属不同的群组，不属于类似商品。故从商品的角度看，引证商标与申请人第163027号“飞达”商标并存注册有一定的历史原因。其次，虽然被异议商标的汉字部分“飞达”与引证商标“飞达”文字构成相同，但根据中国自行车协会出具的说明，申请人之“飞达”商标在“自行车飞轮”商品上自1982年起一直使用至今，并有较高的市场占有率。申请人提交的证据6显示，在其前身经营期间，“飞达”牌自行车飞轮曾被工业部评为全国轻工业优质产品，并被国际质量奖审定委员会批准荣获银质奖章。在申请人经营期间，“飞达”商标于1995年1月被江苏省著名商标认定委员会认定为使用在“自行车飞轮”商品上的江苏省著名商标，2002-2003连续两年，“飞达”牌自行车飞轮被江苏省品牌战略推进委员会授予江苏名牌产品称号。申请人还向商评委提交了部分销售发票和出口商品专用发票，用以证明“飞达”商标在“自行车飞轮”商品上的持续使用。而根据证据3，自上世纪80年代起，被申请人的整车就采用申请人生产的“飞达”牌自行车飞轮，至被申请人出具“金山开发建设股份有限公司与江苏森威集团飞达股份有限公司业务合作情况的说明”之日，双发合作关系已持续近三十年。上述证据可以证明申请人之“飞达”商标在“自行车飞轮”商品上具有较高知名度，且申请人使用在自行车飞轮商品上的“飞达”商标与被申请人在自行车整体商品上的“飞达”商标已共存近三十年，在实际使用中形成了较为稳定的市场秩序，未产生实际混淆之情形。被异议商标作为申请人在先商标的延续，其注册和使用应不致使相关公众对商品来源产生误认，故被异议商标的注册应予核准。
综上，商评委依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
被异议商标
评析
本案焦点问题在于被异议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
一、《商标法》第二十八条的审查标准
《商标法》第二十八条的适用应满足以下两个条件：一为商品或者服务类似，一为商标相同或者近似。
关于商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、所用原料、销售渠道、消费对象等方面是否具有一定共同性；服务的目的、内容、方式、对方等方面是否具有一定共同性，如果使用相同、近似的商标，是否易使相关公众认为其存在特定联系、使消费者误认为是同一企业生产的商品或者服务。《类似商品和服务区分表》是判断类似商品的参考，一个类似群内的商品和服务项目原则上是类似商品和服务。
关于商标，商标相同是指两商标在视觉上基本无差别；商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品及服务上易使相关公众对商品或者服务来源产生误认。
此外，商标近似的判定还应当考虑到商标的显著性、知名度和实际使用之情形，以是否容易导致混淆作为判断标准。
二、本案中商品类似的判定
本案中，被异议商标指定使用商品为“自行车飞轮”，引证商标核定使用商品为“小轮自行车；自行车及花色车”。参照现行的《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十版），两商标所使用商品均应归于第1204自行车、三轮车及其零部件（不包括轮胎）群组的第（一）部分，属于类似商品。
但具体而言，“自行车飞轮”的消费对象一般为自行车整车生产企业，而引证商标使用商品“小轮自行车、自行车及花色车”的消费对象主要为普通社会公众，双方商品在消费对象、销售渠道等方面存在一定差异。同时，申请人第163027号“飞达及图”商标早于引证商标在“自行车飞轮”商品上申请注册，且在引证商标申请注册之时，该商标仍为有效注册商标。而1963年4月10日施行的《商标管理条例》第六条规定：申请注册的商标，同其他企业已经注册的同一种或者相类似的商品的商标，不得混同。第七条规定：两个或者两个以上的企业申请商标注册的时候，如果商标相同或者近似，准许最先申请的注册。据此可以推定，在引证商标申请注册之时，并未将“自行车飞轮”与“小轮自行车、自行车及花色车”判定为类似商品。且在1981年7月起施行的《商品分类（组别）表》中，“自行车”商品与“自行车飞轮”商品亦分属不同的群组，不属于类似商品。概而言之，引证商标与申请人第163027号“飞达”商标并存注册有一定的历史原因，而被异议商标正是对第163027号“飞达”商标的延续性注册，将引证商标作为被异议商标注册的在先权利障碍，对申请人有失公允，本案中对现行《类似商品和服务区分表》的参考应予适度宽松。
三、本案中商标近似的判定
本案中，被异议商标由汉字“飞达”及图组成，引证商标为汉字“飞达”，两商标汉字部分完全相同，从标志本身来讲，应属于近似商标。
但根据中国自行车协会出具的说明，申请人之“飞达”商标在“自行车飞轮”商品上自1982年起一直使用至今，并有较高的市场占有率。申请人提交的证据显示，在其前身经营期间，“飞达”牌自行车飞轮曾被工业部评为全国轻工业优质产品，并被国际质量奖审定委员会批准荣获银质奖章。在申请人经营期间，“飞达”商标于1995年1月被江苏省著名商标认定委员会认定为使用在“自行车飞轮”商品上的江苏省著名商标，2002-2003连续两年，“飞达”牌自行车飞轮被江苏省品牌战略推进委员会授予江苏名牌产品称号。申请人还向商评委提交了部分销售发票和出口商品专用发票，用以证明“飞达”商标在“自行车飞轮”商品上的持续使用。同时，自上世纪80年代起，被申请人的整车就采用申请人生产的“飞达”牌自行车飞轮，至被申请人出具“金山开发建设股份有限公司与江苏森威集团飞达股份有限公司业务合作情况的说明”之日，双发合作关系已持续近三十年。上述证据可以证明申请人之“飞达”商标在“自行车飞轮”商品上具有较高知名度，且申请人使用在自行车飞轮商品上的“飞达”商标与被申请人在自行车整体商品上的“飞达”商标已共存近三十年，在实际使用中形成了较为稳定的市场秩序，未产生实际混淆之情形。被异议商标作为申请人在先商标的延续，其注册和使用应不致使相关公众对商品来源产生误认，故被异议商标的注册应予核准。
四、综合评述
从该案的审理可以看出，商评委在审理涉及《商标法》第二十八条的案件时，遵循“商品或服务类似+商标相同或近似+商标显著性、知名度及实际使用情况”的全方位审查标准，既考虑了商标本身的近似性问题，又充分尊重历史及已形成的市场秩序，对有合理共存事由，并已共存多年的商标个案把握，适度保护，既保护了商标专用权，又保障了生产经营者的利益，维护了稳定的市场秩序。